Leçon 252.    droit et coutume        

    Vers la fin du XVIIème siècle en Suède, à la question de savoir si les femmes avaient le droit de témoigner devant un tribunal, la loi n’apportait pas de réponse précise. Le roi demanda auprès des cours d’appel quel était l’état de la jurisprudence sur cette matière, mais la jurisprudence répondit que cela différait suivant les cas et les coutumes. Le roi trancha donc la question par une ordonnance. C’est un exemple assez typique de l’opposition entre droit d’État et coutume. Avec la montée de la puissance des États, à la fin du XVIIème le droit coutumier entre en opposition avec le droit public. En effet, la loi édictée par l’autorité ne tolère pas de concurrence avec le droit populaire qui, sans cette prérogative, serait autonome. Il est dans la nature de l’État, comme puissance publique, d’évincer peu à peu le droit coutumier et on peut vérifier dans toute l’Europe à cette époque, dans une  intense activité législative on y voit clairement tout le zèle que mettait le pouvoir politique à combattre le droit coutumier.

    Néanmoins, l’opposition est moins claire qu’il n’y parait. Après tout, une coutume longtemps appliquée a « force de loi » de manière aussi efficace, sinon plus,  qu’une loi émanant de la puissance de l’État. Non seulement cela, mais l’usage coutumier est dans la pratique des tribunaux… le meilleur moyen d’interpréter la loi. Sans compter qu’il arrive parfois qu’une coutume vienne  abroger une loi pourtant ancienne. On peut toujours dire, selon une formule convenue, que «si loi il y a, il convient de s’y conformer, et non à la coutume », mais on se tromperait grandement en imaginant que la seule autorité de la loi suffise. Quel rapport y a-t-il donc entre le droit et la coutume ?

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A. Coutume, droit et société

   On appelle coutume une forme de règle que l'usage a établi et qui s'est conservée d’elle-même, sans la forme écrite par le seul effet d’une longue tradition. La nuance entre la perpétuation d’une manière de faire à propos de telle ou tel sujet et la formulation écrite est importante, car l’écrit est davantage codifié et devient très vite une règle de droit. Pour les juristes la coutume est une règle de droit non écrite. Il suffit que l’usage soit devenu suffisamment constant et régulier, c’est-à-dire habituel, pour les hommes considèrent qu'il doit être quasiment suivi de manière obligatoire. Bref, c’est : « on a toujours en pareil cas procédé ainsi dans le passé, donc on doit continuer à le faire, c’est la coutume ». Faut-il pour autant la réduire à un simple phénomène social ?

    1) Comme la loi, la coutume est un phénomène collectif, on peut même dire qu’elle est par nature le social par excellence, elle est bien plus sociale que la loi, et surtout, elle n'émane pas de l’État. Elle tire sa provenance des modes de vie du groupe social dans telle région du monde, dans tel espace géographique. Il est impossible de dissocier une coutume de la région dans laquelle elle est pratiquée. Nous disons « coutumes locales » mais, à bien regarder, le plus souvent c’est une formule redondante.

    Peut-on distinguer la coutume de l’usage ? A priori c’est la même chose que de dire « il est d’usage de », «ou c’est une coutume ici de… ». Cependant, on peut aussi remarquer que toute conduite, tout usage de la vie sociale ne devient pas ipso facto une coutume. Un usage en vigueur est simplement ce que l’on fait. C’est très vague, très général. Une coutume est une conduite plus marquée, c’est un peu plus qu’un simple usage. On dit d’ailleurs dans le langage courant les us et coutumes.  Par exemple le pourboire est un usage de la vie sociale mais pas vraiment une coutume, pour qu’il y ait coutume, il faut le poids d’une habitude devenue tradition. La coutume a son mode d'élaboration propre : elle est la fois populaire, spontanée et surtout inscrite dans une culture. Le fait une fois répété devient une habitude au sein d’un même groupe social, dans un même lieu. Dans les Landes, la coutume, lors d’un départ à la retraite, est de planter une branche de pin dans le jardin auquel on accroche toutes sortes de babioles et le nom du retraité. On dira facilement : « la coutume veut que dans telle occasion on fasse telle chose ». Dans ce « veut » il y a une nuance d’obligation, mais ce n’est évidemment pas une loi. La coutume repose avant tout sur l’imprégnation lente d’un consensus social implicite, elle n'est jamais imposée à des sujets de droit de l'extérieur car elle vient d'eux-mêmes. Elle s’inscrit davantage dans la nature humaine et sa propension à l’habitude que

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    2) Ceci dit, s’agissant des coutumes, dans le cadre de notre question, on peut avec les juristes formuler quelques distinctions :

    Les coutumes populaires constituent toutes sortes de pratiques courantes qui peuvent ne pas avoir de portée juridique. Les usages deviennent coutumes seulement quand les intéressés ont conscience de leur caractère obligatoire.

Il y a trois sortes d'usages de ce types: locaux, professionnels et conventionnels.

    - Les usages locaux prennent racine dans une région particulière. La coutume ne prétend qu'à un champ d'application limité, défini par une localisation géographique déterminée. Et ceux qui la pratiquent en ont clairement conscience. Elle ne peut complètement disparaître. Actuellement, même en régime d’état de droit, les usages d’une région à l’autre restent variés et suivis. Ils sont largement respectés y compris sur des questions qui touchent de très près au droit, notamment en matière foncière, rurale ; tellement que le code civil lui-même renvoie à l'usage des lieux pour déterminer certaines règles, par exemple la hauteur des clôtures et la distance des plantations. Nous en, avons de multiples exemples. Le code civil ne se prive pas de renvoyer pour l’interprétation de la loi aux usages locaux, témoin l’article 1159 du Code civil qui dit que : « Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est passé. »

    - Les usages professionnels se développent au sein de la déontologie d'une profession déterminée et tendent à régir les rapports des membres d'une même profession dans son exercice. Il n’existe pas de profession sans ses usages. Ces "pratiques de métiers" sont particulièrement importantes en droit commercial et en droit du travail. L’apprenti, le débutant dans une carrière, apprend « ce qui est d’usage » dans la profession qu’il a choisi.

    - Les usages conventionnels

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    - Les coutumes savantes désignent un assortiment de pratiques véhiculées par les juristes qui représentent la tradition juridique. Ils sont de deux sortes: les maximes juridiques et les principes généraux du droit. Les maximes juridiques sont aussi appelées des  adages. Les juristes adorent les réciter, ce qui donne parfois aux documents juridiques un côté précieux et même obscur, bref un jargon juridique. Les maximes juridiques sont des formules imaginées par la jurisprudence pour traduire la règle de droit. Elles sont très anciennes et ont pour objet de condenser et de rendre parlante des règles de droit communément admises. C'est pourquoi les adages sont souvent formulés en latin ou en vieux français. Certaines d’en elles sont passées dans le code civil, mais on peut aussi observer que la majorité ont une autorité ont une autorité propre. On en use un peu comme des proverbes que l’on récite en enfilade. Tous les principes du droit ne sont pas formulés sous la forme d'une maxime mais toutes les maximes forment de grands principes. Exemple : "infans conceptus pro nato hobetur", ce qui veut dire : « l'enfant conçu est considéré comme né ».

    - Les principes généraux du droit peuvent être formulés de la même manière. Certains de ces principes ont une valeur juridique universelle et sont souvent communs dans les  systèmes juridiques occidentaux. Par exemple : "Nul ne peut s'enrichir impunément au dépend d'autrui". La maxime "Qui habet commoda ferre debet onera et contra ». "Ce qui veut dire : Celui qui jouit des avantages doit supporter aussi les charges et vice versa ».

    La coutume est donc bien une règle issue d'un usage prolongé, accompagnée de la croyance, plus ou moins consciente, que cette même règle demeure obligatoire et doit être perpétuée. On voit donc que dans pratique (non dans la théorie) la coutume ne peut pas être complètement opposée au droit. L’opposition serait justement purement théorique. La coutume peut même être considérée dans certains cas comme la source du droit, si l'on considère que le législateur, comme le juge,  s'y réfère implicitement ou expressément, pour fixer une conduite à tenir. Enfin, autre point d’une grande importance, nous sommes en France habitué au code Napoléon, nous posons sur la table du juge le code civil, comme la Bible est à la portée de main du prêtre. Cependant, dans beaucoup d’autres pays, le code ...

B. Le triomphe de la loi sur la coutume

    Nous n’avons pas pour autant expliqué pourquoi la loi, en tant que figure d’autorité, a fini par avoir raison de la coutume. Difficile d’envisager autre chose ici qu’une explication historique. On remarquera par exemple qu’au Moyen Age les usages et les coutumes permettaient de régler la plupart des questions qui sont aujourd’hui du ressort du droit. Si au Moyen-Age la coutume pouvait rencontrer un tel succès, c’était justement en raison du déclin des lois et du manque de structuration claire de l’État. Inversement, il est tout aussi évident qu’à partir de la Révolution française, ce qui a été promu, c’est le règne assumé et sans partage de la loi contre l’usage et la coutume. Faut-il pour autant y voir une logique qui participe de la formation des  États modernes, ou n’est-ce qu’un soubresaut historique ? La montée en puissance de l’État va-t-elle de pair avec la mise sous le boisseau de la société civile et de ses propres pouvoirs, y compris la manière par laquelle elle peut régler ses propres affaires par le biais de la coutume ?

     1) Tenons-nous en à l’histoire de la Révolution française. Il est clair qu’à partir de 1789, on a assisté à un gigantesque effort de codification et la loi a été effectivement proclamée comme source unique du droit. S’il est un mérite que nous concédons à Napoléon, c’est bien la rédaction du Code. Il ne s’agissait pas seulement d’une simple suprématie hiérarchique sur la coutume mais bien plutôt d’une entreprise plus vaste de pouvoir visant à montrer aux yeux des citoyens que la loi, en tant qu’elle émane de l’État est la source exclusive du droit.

    La raison purement théorique est amplement démontrée par Rousseau dans le Contrat social : si la loi peut avoir une autorité légitime, ce n’est pas en tant qu’elle est un simple décret plus ou moins arbitraire du pouvoir en place, décret auquel il suffirait de se soumettre. Elle doit être plus qu’un simple usage que l’on perpétue sans qu’il y ait de solides raisons et une considération du bien commun. Non, dans un régime fait pour assurer la liberté de chacun et le bien de tous, la loi tire sa légitimité de ce qu’elle est avant tout une émanation de la volonté générale. Or nous admettons pour des raisons morales assez fortes pour être compréhensibles par tout un chacun, que le souci du bien commun ne peut pas être dissocié de notre propre bien. La volonté générale, en tant que volonté véritable d’un peuple ne peut que se vouloir du bien à elle-même et ne peut véritablement porter préjudice à personne. C’est la raison pour laquelle le contrat social, quand bien même il reste implicite, demeure universellement partagé et admis. Nous admettons que dans la mesure où le pouvoir politique fonctionne dans la perspective du bien commun, la loi a une autorité morale sur chacun d’entre nous.

    Il n’est que deux conditions qui puissent rendre la loi caduque : le fait qu’elle deviennent, par le biais d’une mise en place d’une forme de régime tyrannique, le décret arbitraire d’un despote ; ou encore, l’idée que le principe de la loi serait violé si le citoyen en venait à réclamer une liberté qui outrepasse les limites de la liberté civile.  La revendication d’une liberté naturelle est incompatible avec la structure même de l’État, le respect et la liberté des citoyens.  Nous pouvons admettre que l’intérêt de tous est supérieur à notre intérêt personnel, nous pouvons comprendre que l’élaboration de la loi est liée au bien commun et que nous en sommes implicitement l’auteur.

    Bien sûr nous ne pouvons dans l’État tous siéger à l’Assemblée, alors nous avons admis (ou nous avons bien été forcé d’admettre) le principe de la représentation des citoyens pour que la volonté du peuple soit portée par des hommes qui, comme le dit Rousseau, ne seront jamais plus que les « ministres » du peuple et rien d’autre. La Souveraineté appartient au peuple et non à un individu, fut-il chef d’État ou député. Si les représentants du peuple représentent effectivement la volonté générale, ils agissent dans le souci du bien commun et non dans le souci de leur propre intérêt, alors il n’y a nul doute que l’édification de la loi permettra de contribuer à la pacification de nos relations politiques, au règlement par le droit et non par la force dans des situations de conflit. L’usage de la loi sera une manière de faire entrer un plus de raison dans le règlement des échanges. Un peu plus de rationalité. Inversement, ce que l’on peut reprocher à la coutume c’est son caractère irrationnel. (texte) Il est très faciles d’exhiber toutes sortes de coutumes qui placées devant la raison semblent aberrantes, qui, devant la conscience morale, semblent aussi injustes. La coutume n’a pas été érigée sciemment dans un souci de justice, elle se perpétue telle qu’elle, comme une manière de faire, un point c’est tout.  La loi possède elle une légitimité démocratique et répond à un impératif de justice au sens moral du terme. Étant donné que la loi reflète la volonté morale des citoyens, en supposant bien sûr qu’elle sera effectivement portée par ses représentants, il est logique que le droit s’applique à tous, car il s’applique à tous ceux qui l’ont voulu. (texte) Enfin, on ajoutera encore que dans un régime bien établi, les citoyens demeurent maîtres de leur destinée législative. Ils peuvent faire et défaire les lois s’ils s’avèrent qu’elles souffrent d’imperfections. Une loi étant décidée n’a pas l’inertie de fait d’une coutume qui se perpétue sans décision réelle. Elle possède aussi ce grand avantage de proclamer un droit identique pour chacun. Le droit permet donc de réaliser et de garantir l’égalité entre les citoyens. La loi d’emblée s’étend vers l’universel tandis qu’un usage reste lui limité dans le champ du particulier. On peut même dire qu’il a quelques difficultés à devenir ne serait-ce que coutume tant que le contrat implicite qui le fonde n’a pas été admis par tous les membres de la communauté. Inversement, la loi jouit d’emblée de cette reconnaissance qui vient du fait qu’elle a été – dans son principe - approuvée par l’ensemble des citoyens. ...

    C’est donc en toute logique que les lois révolutionnaires qui ont tant emprunté à Rousseau, devaient abolir les coutumes, d’abord dans les domaines réglés par la loi, puis progressivement partout où l’on pouvait remplacer l’usage par la loi. Il fallait balayer avec Voltaire le fanatisme et faire en sorte que l’autorité de l’État ne soit plus mise en cause par le pouvoir religieux. Avec le triomphe de la raison, il était de bon ton de se moquer des superstitions, mais comme il est bien difficile de tracer  une limite très nette entre coutume et superstitions, il est plus aisé de les ranger dans le même sac l’un et l’autre, quitte à les mettre sur le dos de l’Ancien Régime. Celui dont on veut se débarrasser. Les révolutionnaires élevaient même un nouveau culte, celui de la déesse raison ; et même si ce délire fait plutôt sourire, il en restera que le message du siècle sera en tout domaine de montrer la suprématie de la raison sur toute autre autorité. On passait d’une légitimation du pouvoir par la tradition à une légitimation du pouvoir par la légalité. L’autorité de la coutume devait désormais laisser place à celle de la raison. La raison seule peut édicter le droit pensait-on. En d’autres époques et sous d’autres civilisations, les lois venaient des dieux. Les Lois étaient celles du Cosmos avant d’être celles de l’homme. (texte) Mais au siècle de la raison, la loi doit être de raison ou bien n’avoir de titre de séjour que celui de la croyance ou du mythe. Puisque le Code entend être la source unique du droit, il doit dire tout le droit, dans le principe même, cela veut implique qu’il n’y a pas d’autre source de la loi que le Code, si ce n’est éventuellement par un renvoi du code lui-même à quelques usages locaux, qui seront alors encadrés par la loi.

    2) Malgré son ambition – disons le tout net – totalitaire, le Code ne peut pas tout prévoir ni tout régler, quand bien même il serait dans son principe complet, ce à quoi il prétend en effet. Ce qui en en fait un système. Il est lui-même victime de l’inertie que l’on reproche à la coutume et à un degré plus sévère, car il est bien plus raide et figé. Une fois rédigée, une loi demeure telle qu’elle a été écrite, mais le monde lui change, comme les hommes, les moeurs et les mentalités se modifient. Le Devenir fait son œuvre et avec lui le grand principe du Changement. Il y a avec le temps inévitablement décalage entre la loi et le monde factuel tel qu’il est devenu, certaines lois deviennent désuètes, le changement des mœurs implique adaptation ou modifications de la loi. Il est d’usage en pareil cas d’interpréter la loi suivant l’usage qui permet une convention recevable entre les partis qu’elle concerne. Même dans les pays soumis à un rigorisme moral assez strict, on voit que le temps érode peu à peu les remparts de la loi. Et c’est un phénomène universel. La même logique se rencontre partout où sont érigés des États. En 2015 la Corée du Sud, qui était pourtant un des rares pays à considérer l’adultère comme un acte criminel, a aboli une loi datant de 1953. L’argument donné par le président de la cour était le suivant : « même si l’adultère doit être condamné comme immoral, la puissance publique ne doit pas intervenir dans la vie privée des individus ». Ce retrait de la loi au profit du jugement moral est très significatif. Le changement des mœurs a eu raison de la rigidité de la loi parce que la représentation de la notion des droits en matière de vie sexuelle avait changé. Le mental collectif n’est pas ici un lieu de représentations immobiles, les opinions que le composent sont vouées au changement. Comme nous l’avons vu, le fait le mieux établi en matière de philosophie morale est précisément la relativité des mœurs. Nous avons aussi vu précédemment pourquoi il n’est pas possible d’identifier complètement le droit à la morale, ni de le séparer entièrement de la morale, ce qui n’aurait aucun sens. Il ne faut pas croire que la loi soit capable de régler quoi que ce soit dans le registre de la morale, quand elle est elle-même soumise au changement des mentalités. Elle en reflète pour un temps le consensus jusqu’au moment où elle n’est plus en prise avec son époque, avec la société qu’elle régit. On ne coupe plus la main du voleur au dessus de 100 livres en Grande Bretagne. Il faudra donc interpréter la loi selon de nouveaux usages.

    Donc, ... Que fait la loi ? Elle fixe les maximes générales du droit, elle pose des principes et les hommes de loi en tire les conséquences. Cela fait partie du raisonnement juridique. Mais il n’appartient pas à la loi de descendre dans le détail des choses, dans le détail des faits (texte). Elle en est incapable ; son règne est toujours celui de la généralité (R) et non la bigarrure du particulier qui fait qu’un cas n’est jamais strictement identique à un autre. Or comme le note Aristote, il n’y a d’existence que dans le particulier, il n’y a pas d’existence du général, le général ne fait que subsumer le particulier qui seul existe ; et bien sûr nous touchons ici au domaine de la matière. Par le bas l’esprit rencontre l’inépuisable cristallisation de la matière, le poudroiement de la multiplicité. La codification a beau faire, elle ne peut jamais venir à bout de la source matérielle de la coutume. Dans le langage de Hegel, on dira

 

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     © Philosophie et spiritualité, 2015, Serge Carfantan,
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