Leçon 252.    droit et coutume        

    Vers la fin du XVIIème siècle en Suède, à la question de savoir si les femmes avaient le droit de témoigner devant un tribunal, la loi n’apportait pas de réponse précise. Le roi demanda auprès des cours d’appel quel était l’état de la jurisprudence sur cette matière, mais la jurisprudence répondit que cela différait suivant les cas et les coutumes. Le roi trancha donc la question par une ordonnance. C’est un exemple assez typique de l’opposition entre droit d’État et coutume. Avec la montée de la puissance des États, à la fin du XVIIème le droit coutumier entre en opposition avec le droit public. En effet, la loi édictée par l’autorité ne tolère pas de concurrence avec le droit populaire qui, sans cette prérogative, serait autonome. Il est dans la nature de l’État, comme puissance publique, d’évincer peu à peu le droit coutumier et on peut vérifier dans toute l’Europe à cette époque, dans une  intense activité législative on y voit clairement tout le zèle que mettait le pouvoir politique à combattre le droit coutumier.

    Néanmoins, l’opposition est moins claire qu’il n’y parait. Après tout, une coutume longtemps appliquée a « force de loi » de manière aussi efficace, sinon plus,  qu’une loi émanant de la puissance de l’État. Non seulement cela, mais l’usage coutumier est dans la pratique des tribunaux… le meilleur moyen d’interpréter la loi. Sans compter qu’il arrive parfois qu’une coutume vienne  abroger une loi pourtant ancienne. On peut toujours dire, selon une formule convenue, que «si loi il y a, il convient de s’y conformer, et non à la coutume », mais on se tromperait grandement en imaginant que la seule autorité de la loi suffise. Quel rapport y a-t-il donc entre le droit et la coutume ?

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A. Coutume, droit et société

   On appelle coutume une forme de règle que l'usage a établi et qui s'est conservée d’elle-même, sans la forme écrite par le seul effet d’une longue tradition. La nuance entre la perpétuation d’une manière de faire à propos de telle ou tel sujet et la formulation écrite est importante, car l’écrit est davantage codifié et devient très vite une règle de droit. Pour les juristes la coutume est une règle de droit non écrite. Il suffit que l’usage soit devenu suffisamment constant et régulier, c’est-à-dire habituel, pour les hommes considèrent qu'il doit être quasiment suivi de manière obligatoire. Bref, c’est : « on a toujours en pareil cas procédé ainsi dans le passé, donc on doit continuer à le faire, c’est la coutume ». Faut-il pour autant la réduire à un simple phénomène social ?

    1) Comme la loi, la coutume est un phénomène collectif, on peut même dire qu’elle est par nature le social par excellence, elle est bien plus sociale que la loi, et surtout, elle n'émane pas de l’État. Elle tire sa provenance des modes de vie du groupe social dans telle région du monde, dans tel espace géographique. Il est impossible de dissocier une coutume de la région dans laquelle elle est pratiquée. Nous disons « coutumes locales » mais, à bien regarder, le plus souvent c’est une formule redondante.

    Peut-on distinguer la coutume de l’usage ? A priori c’est la même chose que de dire « il est d’usage de », «ou c’est une coutume ici de… ». Cependant, on peut aussi remarquer que toute conduite, tout usage de la vie sociale ne devient pas ipso facto une coutume. Un usage en vigueur est simplement ce que l’on fait. C’est très vague, très général. Une coutume est une conduite plus marquée, c’est un peu plus qu’un simple usage. On dit d’ailleurs dans le langage courant les us et coutumes.  Par exemple le pourboire est un usage de la vie sociale mais pas vraiment une coutume, pour qu’il y ait coutume, il faut le poids d’une habitude devenue tradition. La coutume a son mode d'élaboration propre : elle est la fois populaire, spontanée et surtout inscrite dans une culture. Le fait une fois répété devient une habitude au sein d’un même groupe social, dans un même lieu. Dans les Landes, la coutume, lors d’un départ à la retraite, est de planter une branche de pin dans le jardin auquel on accroche toutes sortes de babioles et le nom du retraité. On dira facilement : « la coutume veut que dans telle occasion on fasse telle chose ». Dans ce « veut » il y a une nuance d’obligation, mais ce n’est évidemment pas une loi. La coutume repose avant tout sur l’imprégnation lente d’un consensus social implicite, elle n'est jamais imposée à des sujets de droit de l'extérieur car elle vient d'eux-mêmes. Elle s’inscrit davantage dans la nature humaine et sa propension à l’habitude que

    2) Ceci dit, s’agissant des coutumes, dans le cadre de notre question, on peut avec les juristes formuler quelques distinctions :

    Les coutumes populaires constituent toutes sortes de pratiques courantes qui peuvent ne pas avoir de portée juridique. Les usages deviennent coutumes seulement quand les intéressés ont conscience de leur caractère obligatoire.

Il y a trois sortes d'usages de ce types: locaux, professionnels et conventionnels.

    - Les usages locaux prennent racine dans une région particulière. La coutume ne prétend qu'à un champ d'application limité, défini par une localisation géographique déterminée. Et ceux qui la pratiquent en ont clairement conscience. Elle ne peut complètement disparaître. Actuellement, même en régime d’état de droit, les usages d’une région à l’autre restent variés et suivis. Ils sont largement respectés y compris sur des questions qui touchent de très près au droit, notamment en matière foncière, rurale ; tellement que le code civil lui-même renvoie à l'usage des lieux pour déterminer certaines règles, par exemple la hauteur des clôtures et la distance des plantations. Nous en, avons de multiples exemples. Le code civil ne se prive pas de renvoyer pour l’interprétation de la loi aux usages locaux, témoin l’article 1159 du Code civil qui dit que : « Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est passé. »

    - Les usages professionnels se développent au sein de la déontologie d'une profession déterminée et tendent à régir les rapports des membres d'une même profession dans son exercice. Il n’existe pas de profession sans ses usages. Ces "pratiques de métiers" sont particulièrement importantes en droit commercial et en droit du travail. L’apprenti, le débutant dans une carrière, apprend « ce qui est d’usage » dans la profession qu’il a choisi.

    - Les usages conventionnels

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    - Les coutumes savantes désignent un assortiment de pratiques véhiculées par les juristes qui représentent la tradition juridique. Ils sont de deux sortes: les maximes juridiques et les principes généraux du droit. Les maximes juridiques sont aussi appelées des  adages. Les juristes adorent les réciter, ce qui donne parfois aux documents juridiques un côté précieux et même obscur, bref un jargon juridique. Les maximes juridiques sont des formules imaginées par la jurisprudence pour traduire la règle de droit. Elles sont très anciennes et ont pour objet de condenser et de rendre parlante des règles de droit communément admises. C'est pourquoi les adages sont souvent formulés en latin ou en vieux français. Certaines d’en elles sont passées dans le code civil, mais on peut aussi observer que la majorité ont une autorité ont une autorité propre. On en use un peu comme des proverbes que l’on récite en enfilade. Tous les principes du droit ne sont pas formulés sous la forme d'une maxime mais toutes les maximes forment de grands principes. Exemple : "infans conceptus pro nato hobetur", ce qui veut dire : « l'enfant conçu est considéré comme né ».

    - Les principes généraux du droit peuvent être formulés de la même manière. Certains de ces principes ont une valeur juridique universelle et sont souvent communs dans les  systèmes juridiques occidentaux. Par exemple : "Nul ne peut s'enrichir impunément au dépend d'autrui". La maxime "Qui habet commoda ferre debet onera et contra ». "Ce qui veut dire : Celui qui jouit des avantages doit supporter aussi les charges et vice versa ».

    La coutume est donc bien une règle issue d'un usage prolongé, accompagnée de la croyance, plus ou moins consciente, que cette même règle demeure obligatoire et doit être perpétuée. On voit donc que dans pratique (non dans la théorie) la coutume ne peut pas être complètement opposée au droit. L’opposition serait justement purement théorique. La coutume peut même être considérée dans certains cas comme la source du droit, si l'on considère que le législateur, comme le juge,  s'y réfère implicitement ou expressément, pour fixer une conduite à tenir. Enfin, autre point d’une grande importance, nous sommes en France habitué au code Napoléon, nous posons sur la table du juge le code civil, comme la Bible est à la portée de main du prêtre. Cependant, dans beaucoup d’autres pays, le code ...

B. Le triomphe de la loi sur la coutume 

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     © Philosophie et spiritualité, 2015, Serge Carfantan,
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