Pour la plupart d’entre nous, le droit a un caractère contraignant. Nous le voyons même comme un système de contraintes d'État qui est lié à un appareil répressif, celui de la police chargée de faire respecter la loi au nom de la sécurité et de l’ordre social. Sans rapport de force, soit des citoyens entre eux, soit des citoyens face à l’État, parlerait-on de droit ?
Mais c’est là une vision incomplète, puisque l’on emploie ce même mot de droit pour désigner aussi des exigences de justice. Chacun a le droit de manger à sa faim, le droit de s’exprimer, le droit de mener une vie décente, de jouir d'une liberté de pensée, d'une liberté de croyance, chacun à droit au respect de sa vie privée etc. Mais il est vrai que les réclamations subjectives au nom du droit sont assez différentes de l’exercice du droit positif à l’intérieur d’une société. Elles ont un caractère subjectif, tandis que le droit a un caractère objectif.
Nous sommes donc bien obligé de devoir éclaircir les rapports entre le et la force. Que nous vivions dans des rapports de force veut-il dire que la force fait droit ? Le respect de la loi a-t-il surtout pour but d’assurer l’ordre social ?
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Marquons tout d’abord une distinction : le droit n’est pas le fait. Un état de fait n’est pas un état de droit. Même si une majorité d’individus agissait en contradiction avec la loi, comme en violant les règles du code de la route, cela ne fera jamais droit. Le droit ne résulte pas d’un fait. Le droit exprime ce qui devrait être selon les lois en vigueur, tandis que le fait est ce qui existe en réalité, ce qui se pratique. Par exemple, ce n’est pas parce qu’un voleur est surpris de fait en possession de ma guitare qu’il en est légitimement (R) le propriétaire. La possession est un rapport physique qui fait que je m’approprie un objet, je l’ai en ma possession. La propriété est un rapport de droit, une possession reconnue aux yeux de la loi. Squatter une maison ne m’en rendra pas propriétaire. (texte)
Si l’ordre social, c’est l’état dans lequel la propriété de chacun est respectée, il est facile de se convaincre que le respect de la loi a surtout pour but de maintenir les choses en place. Cette analyse reste juste, tant qu’elle s’attache aux choses et aux biens qu’un homme a pu acquérir légitimement. Mais d’un autre côté, la propriété a un aspect historique, elle n'est pas tombée du ciel comme une bénédiction accordée à certains, pendant que d'autres recevaient en partage la misère. La propriété recouvre des situations d’inégalité flagrantes entre les hommes. Mais n'est ce pas justement par la violence, et des rapports de force qu'elle a été acquise? Il serait scandaleux de légitimer le vol par le droit. C'est le sens de la critique marxiste de la propriété.
Prenons la première propriété, la propriété de la terre. A qui revient elle?
(texte) Ne revient-elle pas au premier qui s’en est emparée ? Mais
s’emparer de la terre est un acte de la force. C'est un acte de force, même si le fait de la transmettre à des descendant est un acte de
droit. Pensons aux conquêtes. Les colons qui s’emparaient d’un territoire plantaient le drapeau de leur pays. De cette manière ils marquaient que cette île, cette plaine, ces forêts étaient sous la juridiction de la Couronne d’Espagne, de France ou du Portugal.
Ensuite, ils pouvaient tracer les limites d’un champ et se considérer comme propriétaires. Qu’importe si cela pouvait coûter la vie de milliers de « sauvages » installés là auparavant. N’est-ce d’abord un rapport de force inégal qui a instauré une répartition de la terre, rapport que le droit est venu sanctionner ensuite ? Si c'est le cas, pourquoi devrions-nous respecter la propriété ? Bien sûr, il est difficile de reprocher par exemple aux américains le droit qu’ils ont d’occuper leurs terre aujourd'hui. Pourtant ce droit a été payé cher ,dans des conquêtes dont les tribus amérindiennes ont fait les frais. Le temps finit par agir, la coutume inscrit une habitude, la religion pardonne : bref,
il y a des facteurs de légitimation
qui font oublier ce qu'ont pu être les origines, c'est à dire des rapport de
force.
Cela pose un problème grave, car le principe que l’on en tire alors est qu’au fond le droit est toujours le droit du plus fort. Mais comment pourrions-nous alors respecter le droit, dans la mesure où les rapports de force créent des inégalités ? Ce sont les plus forts qui triomphent et les faibles qui s’inclinent ; devant ceux qui possèdent les biens de la terre, ce sont les plus faibles qui travaillent pour les plus riches. Nous devrions respecter un état de fait, parce qu’il est sanctionné par le droit, alors qu’il se fonde sur l’injustice !
Il faudrait admettre comme juste l’idée selon laquelle c’est la force qui fonde le droit. Que la loi sanctionne l’existence d’un rapport de force à l’intérieur de l’État., il serait irréaliste de le nier. Mais est-ce à dire que la volonté de puissance, comme le dit Nietzsche, confère aux hommes de proie une domination légitime sur les faibles ? L’
Le législateur pourrait donc très bien, de ce point de vue, être celui qui discerne clairement les intérêts de l’égoïsme collectif du peuple auquel il appartient. Il repère les intérêts des hommes et fixe ensuite le droit. La pression des revendications sociales demande A ou B ? Faisons de A et B des droits ! Les homosexuels se battent pour obtenir le droit d’adopter des enfants ? Faisons de cette revendication un droit. Le peuple Irakien réclame l’annexion d’un territoire, parce que sa tradition le justifie ? Reconnaissons sa guerre de reconquête ! Tout conquérant se dit : « Si nous gagnons la guerre, nous gagnerons avec le temps le droit d’occuper cette terre ! » Au législateur d’édicter le droit en fonction des exigences véhémentes du peuple.
De plus, il faut bien que le droit s’appuie sur la force pour se faire respecter, sans quoi il ne serait que proclamation en l’air. Pas de justice sans police pour la faire respecter. Cela implique aussi, pas de droit sans la garantie d’un pouvoir politique fort et stable. Si le pouvoir laissait, libre cours à la violence des égoïsmes particuliers, la cohésion sociale serait dissoute. L’État disparaîtrait et nous serions ramené à l’état de nature. 
Or l’état de nature, n’est il pas celui des rapport de forces ? Dans la nature, ce qui règne le plus souvent, n’est-ce pas "la loi du plus fort" ? C'est exactement cette revendication que soutient Calliclès. Dans la Nature, le gros poisson mange le petit. Le lion adulte au mieux de sa vitalité peut gouverner son troupeau de femelles, jusqu’aux jour où il est chassé par un plus jeune et doit s’exiler. Le plus fort est le maître. La loi de la nature, considérée de cette manière, c‘est la loi du plus fort.
Pourtant, la force ne se suffit jamais à elle-même. Elle a besoin du droit. Comme le dit Pascal, la force sans la justice est tyrannique, la justice sans la force est impuissante. (texte) Pour que le droit soit réellement respecté il faut qu’il soit reconnu. La reconnaissance ne vient jamais de la force. Même dans la société archaïque, l’homme le plus respecté, ce n’est pas le plus fort, c’est le sorcier, parce qu’il incarne le Sacré, la coutume, la tradition. Le droit coutumier ne repose pas sur la force. Il repose sur le respect des règles, sur les pratique traditionnelles. La hiérarchie sociale est fondée sur la coutume et le sacré beaucoup plus que sur la force.
Un rapport de force ne peut jamais instaurer une stabilité qui soit durable. Même le conquérant sait bien qu’il lui faudra, à un moment où un autre après la conquête, comme l'écrit Rousseau, « transformer sa force en droit et l’obéissance en devoir ». Ce qui rend la force faible, c’est que par elle-même, elle est incapable de fonder la moindre obligation. La force est une puissance physique et non une autorité morale. Elle n’impose qu’une contrainte et une contrainte qui ne vaut que le temps où l’homme plie pour s’y soumettre, car sitôt qu’il peut la renverser, il le fera. Ce qui manque à la force, c’est une vraie justification morale au regard de celui sur qui elle s’exerce. Devant la force, nous pouvons céder, mais seulement par nécessité et sous la peur. Ce n’est pas pour autant que nous nous reconnaissions des obligations à l’égard de celui qui nous contraint. Si un brigand me surprend pour me voler ma bourse, je lui donnerai, je le ferai peut-être par nécessité pour protéger mas vie, mais ce n’est pas par conscience, en me sentant obligé moralement de donner. A-t-il un droit parce qu’il est le plus fort ? Non, cela ne veut rien dire. L’expression « droit du plus fort », a un seul sens : le plus fort et le plus fort ! Il n’y a pas du tout de droit dans cette relation. C’est une manière de s’incliner devant la force, de baisser la tête, sans se demander justement si le coup de force est légitime. Ce n’est pas de force que l’on peut transformer une obéissance en devoir, parce que le fondement de l’autorité du droit n’est pas dans la force.
Le texte de Rousseau nous confronte distinctions suivantes :
(à compléter)
Exercice 3.
La FORCE | Le DROIT |
| obligation morale |
| puissance morale |
rapports de domination et de servitude | |
d’individu à individu | |
d’obéissance | |
qui ne dure que le temps de la contrainte | |
force la volonté à plier devant un pouvoir | |
met en jeu des volontés particulières | |
vient d’une autorité brute | |
être soumis à la force : acte de nécessité |
Le droit ne peut pas se fonder sur la force, car le droit suppose entre les hommes un rapport moral.
« Convenons donc que la force ne fait pas droit et qu’on n’est obligé d’obéir qu’aux puissances légitimes ».
Aussi, quand dans l’État, nous admettons qu’il y ait une police et une armée, c’est que nous 
pensons qu’il est juste que le citoyen soit protégé par la force publique, que sa personne et ses biens soient protégés. Derrière la police, il y a une autorité légitime, qui ne repose pas sur la seule force, mais sur un consentement collectif dans l’autorité de la loi. La volonté générale s’est exprimée sous la forme des lois qui ne sont pas pour les citoyens des contraintes, mais la limite d’obligations qui sont réciproques.
Quand l’État fait usage de la force pour appliquer la loi, il n’abuse pas de son pouvoir.
Un individu qui ne cherche que son intérêt privé peut violer la loi et commettre un crime. Il aura alors le sentiment que la police qui le poursuit exerce sur lui une contrainte physique intolérable. Mais le citoyen n’est pas choqué de cet usage de la force, il faut que la loi soit appliquée et que sa violation soit sanctionnée. Du point de vue du citoyen, le crime est une
violence, tandis que l’arraisonnement d’un criminel est un acte de la force. Derrière le crime, il n’y a pas de légitimité, derrière la
force publique, il y a le droit.
cf. aussi Rousseau
Emile.
L’État doit rendre possible un rapport entre ses membres qui soit un rapport de droit et empêcher ou réduire les rapports de violence. La force, pour être acceptable, doit être soumise au droit. La violence, elle, renverse l’État de droit et établit une relation de force physique. Aussi Max Weber définit-il l’État comme la seule institution qui possède le « monopole de la violence légitime » sur son territoire. Toute violence est illégale, en dehors de la force de contrainte exercée par l’État.
Si la force doit être soumise au droit, c’est que le droit ne tire pas son origine des rapports de force. Certes, la constitution des rapports humains s’est fait historiquement à travers des conflits, mais le droit n’est pas là pour apporter sa bénédiction à des rapports de fait. Si le droit est un pouvoir moral, ou un pouvoir fondé sur la personne morale, il fait référence à une loi naturelle qui figure les rapports idéaux des hommes entre eux, dans une société raisonnable. Personne de peut prétendre que l’état actuel de la législation soit parfait. Il ne faut pas confondre droit naturel et droit positif. Le droit codifié, ou droit positif est le droit tel qu’il est en vigueur dans les différents pays du monde, droit écrit ou oral, tel que les juristes l’utilisent. Par droit naturel, nous devons entendre tout à fait autre chose. Le droit naturel est l’énoncé des droits moraux attachés au respect de la personne humaine. Dans la formulation contemporaine, nous parlons de droits de l’homme, ce qui signifie des droits dont le respect est impératif pour que l’être humain puisse vivre en société d’une manière pleinement humaine, non comme un animal, un esclave, un sous-homme, ou un simple objet entre les mains de plus puissants que lui. (texte)
Mais peut-on formuler avec précision le contenu du droit naturel, aussi facilement que nous pouvons consulter un code de droit positif ? Le positivisme juridique émet des doutes sur la formulation d’une doctrine du droit naturel. C’est supposer, dit
Kelsen, que la Nature pose des normes. Est-ce évident pour tous ? Si la doctrine du droit naturel « affirme que la norme qui prescrit d’obéir aux commandements de la nature est évidente, elle se trompe ». Il faudrait d’abord admettre qu’il existe une morale universelle et des normes de conduite évidentes qui soient naturelles. Tout dépend donc de la manière dont nous nous représentons la Nature.
Sous quelle condition une telle interprétation de la Nature est-elle possible ? Qu’est-ce que la nature dans une vision positiviste ? Nous l’avons vu plus haut, dans l’interprétation mécaniste de la Nature : une grande machine, une grande horloge dépourvue de conscience. Nous retrouvons cette interprétation chez Kelsen : La
Nature « pour la science est un système d’éléments régit par la légalité causale. Elle n’a aucune volonté, et, par suite, elle ne peut pas poser de normes ». Si la Nature n’est qu’un système de causes, sans finalité, ni intelligence, elle ne peut pas poser des normes, elle n’a pas de leçon à nous donner. D’un point de vue mécaniste, il n’y a pas de normes immanentes à la Nature.
Faute de repérer une intelligence immanente et un ordre dans la Nature, les philosophes modernes devront alors, selon Kelsen, recourir à la volonté de Dieu. « On ne peut admettre l’existence de normes immanentes à la Nature, que si on inclut dans la nature la volonté de Dieu ». Mais comment pourrions-nous, dans une représentation scientifique du monde admettre une doctrine de ce type ? Elle outrepasse les limites de notre expérience empirique, elle contredit les présupposés du paradigme mécaniste. « La connaissance scientifique ne peut avoir pour objet un quelconque processus que l’on situe au-delà de toute expérience possible. Tout au plus donc on dira que les normes appartiennent à la culture, et les cultures sont multiples. Elle proposent des vues très différentes sur ce que doivent être les normes morales. Que nous reste-t-il alors ? Il ne nous reste que les lois telles qu’elles sont édictées par les hommes, les lois qui servent de référence au juge et à l’avocat au tribunal. Dans ces conditions, on ne voit pas comment il est possible de prétendre que la loi est « injuste », si ce n’est pour des raisons obscures ou arbitraires.Il est exact que dans la tradition philosophique, chez Hobbes et Spinoza par exemple, le terme droit naturel a été compris comme détermination de la nature et hiérarchie de la force. Spinoza entend par droit naturel les règles « selon lesquelles nous concevons chaque être déterminé naturellement à exister et à agir de façon précise. Par exemple, les poissons sont déterminés à nager, les gros à manger les petits, et c’est donc dans un droit naturel souverain que les poissons sont maîtres de l’eau et que les gros poissons mangent les petits ». Mais c’est prendre le mot droit seulement au sens de l’empire que la Nature possède sur toutes choses et non pas au sens du droit humain appartenant à la nature raisonnable et morale de l’homme.
Kelsen a raison sur un point : il faut reconnaître que le concept de droit naturel a besoin d’être précisé. Il est possible que le terme de « droit naturel » reste trop vague et dissimule des intérêts particuliers qui ne soient pas de l’ordre du devoir moral relatif à la personne mais de l’appétit de puissance. Dans ce cas, le prétendu droit naturel « n’est pas déterminé par la saine raison, mais par le désir et la puissance ». Nous sommes portés à réclamer au nom du droit, beaucoup plus que des droits naturels, au sens d’immanent à la nature morale de l’homme. Nous ne sommes pas prêt à nous reconnaître aisément des devoirs. Mais cela ne signifie pas que l’idée de droit naturel soit pour autant dépourvue de signification. Le droit naturel, au sens que lui donne Rousseau, (texte) n’est pas inscrit dans des textes au même titre que le droit positif, mais il n’en demeure pas moins la référence implicite de tout jugement porté sur le droit existant. S’il n’y avait pas un sens de la justice immanent à la nature humaine, ne pourrions pas mettre en causes les lois édictées dans un code. Avant qu’il y eut des lois faites, dit Montesquieu, il y avant des rapports de justice. Il ne suffit pas de prétendre que la morale est variable ou relative d’une contrée à l’autre. C’est confondre l’éthique de la personne humaine et les mœurs, tels qu’ils sont pratiqués. Les mœurs sont relatifs. Chaque culture véhicule dans ses mœurs l’idée ce qu’il est « bon de faire » et de ce qui « n’est pas bon », de part ses traditions. Mais c’est exactement ce qui maintient la persistance de traditions que nous souhaiterions souvent voir évoluer. L’idéal que se donne une société ne peut-être reçu sans discussion. Léo Strauss écrit : « Le simple fait que nous puissions nous demander ce que vaut l’idéal de notre société montre qu’il y a dans l’homme quelque chose qui n’est point asservi à la société ». Il ne suffit pas de dire que ce sont des besoins sociaux qui s’expriment dans les revendications de justice. Les besoins sont relatifs et souvent contradictoires. Ils ne caractérisent que des rapports de force. Il ne suffisent pas à fonder un sens de la justice. « le problème soulevé par le conflit des besoins sociaux ne peut-être résolu si nous n’avons pas la connaissance du droit naturel ».
Par exemple, les conditions actuelles de vie de la femme et celle de l’enfant ne sont pas idéales de part le monde. Il est hors de question de prendre pour des normes des situations d’exploitation ou d’esclavage, même si elles ont une justification quasi légale. Quand nous jugeons que les lois de l’apartheid sont injustes, que les lois promulguées par le régime de Vichy étaient injustes, est-ce seulement un jugement qui en appelle à une référence aux mœurs ? Non, nous ne prenons une distance critique que parce que nous mesurons l’état de fait des rapport humain à l’aune d’une sens de la justice idéal, en ayant en vue une société idéale où les rapports humains seraient justes.
Nous avons besoin de reformuler l’idée de droit naturel. Or n'est-ce pas exactement ce qui s'est passé avec la déclaration des
droits de l’homme? Que dit en substance la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ? Que « l’ignorance, l’oubli et le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements ». Ces droits de l’homme sont-il acquis, fabriqués dans la société ? Non. « Les hommes naissent libre et égaux en droits ». C’est naturellement que nous devons les considérer libres et égaux. Et il n’y a pas de coupure à opérer d’autre part, « le but de l’association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ». Ce qui est entendu dans la Déclaration, c’est que toute personne humaine possède des droits qui appartiennent à sa dignité d’être humain. Tout homme a le droit d’assumer sa liberté, d’avoir ses propres opinions, le droit de recevoir une éducation, le droit d’être informé, le droit de participer à la vie publique etc. Par droit on entend donc ici les conditions nécessaires qui rendent possible l’accomplissement de l’humanité. Ce sont des droits imprescriptibles, parce qu’il n’est pas admissible que ces droits soient bafoués car la dignité humaine se trouverait alors atteinte et lésée. Il est essentiel de différencier les droits du citoyen qui sont les droits conférés par l’États dans un code de loi effectif, et les droits de l’homme qui sont des principes moraux supérieurs au droit positif. Il est possible que le droit positif en vigueur dans un pays porte atteinte aux droits de l’homme et il dès lors nécessaire que soit combattue toute forme d’oppression. Le citoyen a ses droits, comme il a ses devoirs, les droits et les devoirs qui s’attachent à l’homme sont plus fondamentaux encore que les droits tirés des règles du code.Le droit positif n’a pas pour fin de se substituer au droit naturel, il doit au contraire rendre possible son expression. La loi suppose le respect et la liberté de la personne humaine. « L’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits ».
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Quel serait l’idéal ? Que le droit positif, dans son évolution, tente de rejoindre le naturel. Le droit naturel ne peut pas être considéré seulement comme l’expression de rapports de forces ou de pouvoirs entre groupes de pressions dans l’État. Il est exact qu’historiquement la législation s’est constituée dans des rapports de forces.
La tâche du législateur est cependant de surmonter les enjeux de rivalité qui entourent la formulation des lois pour dégager une volonté raisonnable à partir de l’expression de la volonté générale. Le député qui se contenterait de concilier la pression de différents lobbies à l’Assemblée et qui ignorerait le souci de la justice n’accomplirait pas sa fonction. Ce sont des idéaux élevés qui doivent conduire l’élaboration de la justice et non des parti pris d’intérêts particuliers.
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Questions
1. Ne peut-on pas dire que l’homme a projeté son propre « darwinisme social » sur la nature en parlant de « droit du plus fort » dans la nature ?
2. La différence entre révolution et révolte tient-elle à une conception différente du droit ?
3. Pourquoi Rousseau a-t-il pu écrire que le premier qui planta des piquets pour délimiter un champ fut le vrai fondateur de la société civile ?
4. L’idée de droit repose-t-elle nécessairement sur une conscience morale?
5. Comment peut-on distinguer entre exercice légal de la force et violence publique?
6.. Supposer que la nature promeut la vie est ainsi orientée vers le bien ne se justifie-t-il que d’un point de vue religieux ?
7. Pourquoi le relativisme culturel est-il insuffisant en matière d’exigence de droit ?
© Philosophie et spiritualité, 2002, Serge Carfantan.
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